LE FONDS DE COMMERCE

Né de la pratique, c’est la loi Cordelet du 17 mars 1909 qui codifia les dispositions concernant le fonds de commerce. Articles L141-1 et s. du code de commerce.

Les biens de l’entreprise commerciale sont regroupés sous la notion de fonds de commerce.

            Le contenu d’un fonds de commerce est variable. Tous les éléments du fonds de commerce peuvent être modifiés voire être interchangés sauf la clientèle ainsi que les supports principaux de la clientèle.

La notion de fonds de commerce

Il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce. Cependant le législateur est intervenu pour définir les modalités de la vente ou du nantissement de ce dernier.

Le fonds de commerce peut correspondre à un ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels groupés et mis en œuvre par un commerçant pour satisfaire sa clientèle dans le but de tirer un certain profit. Les biens sont affectés à l’exploitation. Le fonds de commerce est bien incorporel.

Le fonds est une universalité :

Le fonds de commerce a une existence autonome par rapport aux éléments qui le composent. Mais le fonds ne possèdent ni de personnalité juridique ni de patrimoine propre. Le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome, il se rattache au patrimoine du commerçant. 

Autrement dit les créanciers personnels du titulaire du fonds (soit le commerçant) ont la possibilité de se faire payer sur le fonds mais rien n’empêche ces derniers à agir à l’encontre de l’exploitant (le commerçant) car les dettes et les créances restent personnelles aux commerçants exploitant le fonds.

Le fonds de commerce n’est pas composé de dettes ou de créances.

En cas de cession du fonds de commerce, les créances personnelles ne sont pas transmises de plein droit avec le fonds car elles restent personnelles à l’exploitant-cédant (vendeur du fonds de commerce).

Au regard de ces éléments, le fonds de commerce ne possède pas de patrimoine autonome, il  ne comprend ni les dettes ni les créances. En principe les contrats en sont exclus. Toutefois, il existe des exceptions légales  telles que le contrat de travail, le contrat d’assurance, les contrats d’édition, le bail commercial.

Attention la cession de dettes contractées pour l’exploitation du fonds de commerce ne décharge pas le cédant de ces dettes.

Ex L’apport d’un fonds de commerce à une société accompagnée d’une cession expresse de dettes contractées pour l’exploitation ne décharge pas le cédant. (La société est juste solidaire des dettes antérieures à la date de l'apport).

En l’absence de clause expresse la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit cession à la charge de l’acheteur du passif des obligations dont le vendeur peut être tenu en raison des engagements souscrits par lui.

Il est possible de transmettre le passif  à condition d’être expressément acceptée par le créancier qui exigera le plus souvent des garanties. Ex «  il est expressément rappelé que les créances et la totalité des dettes générées par l’activité du cédant sont transmises à l’acquéreur » et la cession consentie pour un montant symbolique d’un euro. CIV 1^ER 30 AVRIL 2009.

Le fonds : un meuble incorporel

Le fonds est bien unitaire, c’est un meuble incorporel bien qu’il se compose d’éléments corporels et incorporels. Il suit le régime des biens  meubles incorporels.

En cas de conflit entre les acquéreurs successifs du fonds, c’est celui qui a le titre le plus ancien qui est préféré et non celui qui est entré en possession des éléments du fonds : le fonds n’est pas susceptible de possession. L’article 2276 du code civil ne s’applique qu’aux meubles corporels.

Ex la licence d’exploitation d’un débit de boissons qui a la même nature de meuble incorporel ne se transmet pas par simple tradition. Le fonds est un bien meuble, les immeubles sont toujours exclus Les règles relatives aux immeubles sont inapplicables.

Le fonds de commerce ne s’acquiert pas par usucapion, (article 1733 du code civil).

En cas de succession ou de partage de communauté, le fonds de commerce suit le régime des biens mobiliers.

 Par contre en matière de vente, les règles de pouvoirs et de capacité sont celles des immeubles.

La nature juridique du fonds de commerce :

Le fonds de commerce constitue un bien distinct des éléments qui le composent.

Ses éléments ont un régime juridique propre lorsqu’ils font l’objet de conventions séparées.

Le fonds est une universalité. Il peut également être un bien meuble corporel.

LES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE

La clientèle et le fonds de commerce :

La clientèle est considérée comme un élément principal OU essentiel  du fonds de commerce sans laquelle il ne peut exister ou continuer à exister. Pour être constitutive d’un fonds de commerce, la clientèle doit être certaine, commerciale et personnelle.

La clientèle correspond à un ensemble de personne attiré par le fonds de commerce en fonction des qualités personnes du commerçant.  à toutes personnes physiques ou morales contractant avec un commerçant.  

L’arrêt du 15 septembre 2010  rendu par la 3^ième chambre rappelle ces critères. La cessation temporaire d’activité n’impliquant pas en elle même la disparition  de la clientèle, est caractérisée l’existence d’une clientèle actuelle et certaine.  En l’espèce le décès de l’exploitant n’avait pas affecté l’achalandage attaché au fonds.

1.    La clientèle doit être certaine

Elle doit être actuelle. Elle ne peut en principe pré exister au fonds, dans ce cas là elle n’est que potentielle. Par exception, les juges considèrent que la clientèle pré existe  pour les stations services de compagnies pétrolières( passage obligé du client).

L’absence de clientèle, entraîne généralement la non-existence de fonds de commerce ainsi que des opérations qui en découlent. Elle est un élément essentiel de qualification des opérations.

2.    La clientèle doit être commerciale

Les clientèles civiles ne sont pas constitutives de fonds de commerce même si l’arrêt  du 7 novembre 2000 de la cour de cassation a consacré l’existence d’un fonds libéral en admettant la possibilité de céder la clientèle civile. La clientèle doit être commerciale pour qu’elle soit constitutive d’un fonds de commerce et bénéficier du régime.

3.    La clientèle doit être personnelle au commerçant 

Pour déterminer l’existence d’une clientèle propre, la jurisprudence fait appelle à un critère celui de l’autonomie de gestion. L’autonomie de gestion doit s’entendre comme la possibilité de déterminer les horaires d’ouvertures, d’organiser sa propre publicité et de fixer sa politique de prix. Le commerçant doit exploiter de manière autonome et sans contraintes excessives sa clientèle. La clientèle doit être attachée en raison de la qualité  de ses produits, sa compétence ou sa notoriété.

Elle peut être habituelle ou de passage.  Un fonds de commerce peut avoir qu’un seul client (la sous-traitance).

Dans la clientèle, il y a distinction entre la clientèle subjective et objective. La clientèle subjective liée au divers éléments propres aux commerçants.

La clientèle objective est liée à l’emplacement. Les juges peuvent considérées que la clientèle pré existe à l’ouverture d’un fonds de commerce composé d’un achalandage pur. COM 1^er février 1984.

Le cas du décès du commerçant ou fermeture du fonds de commerce : la clientèle « objective » existe toujours. 3^ième chambre civile 15 septembre 2010.

Dans le cadre de contrat de franchise :

La jurisprudence distingue de deux types de clientèle : la clientèle au plan national attaché à la notoriété de la marque du franchiseur et la clientèle locale (ou clientèle propre) qui existe que par le fait de moyens mis en œuvre par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce tels que le matériel et le stock, et l’élément incorporel que constitue le bail. La clientèle locale fait partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même le franchisé n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité et avec les moyens personnels mis en œuvres à ces risques et périls. Civ., 3, 27 mars 2002.

L’existence d’une clientèle propre suffit à faire appliquer le statut du fonds de commerce. Il n’est pas nécessaire que la clientèle soit personnelle et prépondérante.

Les supports autres que la clientèle :

Les supports incorporels :

Le nom commercial : est le nom ou appellation sous lequel le commerçant personne physique ou morale va exploiter le fonds de commerce : le patronyme, prénom, pseudonyme, ou encore une dénomination fantaisie.

Le nom commercial n’est pas obligatoirement le patronyme de la personne physique ou la dénomination sociale de la personne morale. Il peut être un sigle ou un nom fantaisiste. Le nom commercial a une valeur patrimoniale contrairement au nom en matière civile.

Le nom commercial bénéficie d’une protection juridique au travers de les règles de concurrence déloyale. Pour bénéficier de la protection juridique du nom commercial, il faudra établir l’antériorité d’exploitation.

Contrairement au droit civil, le nom commercial peut faire l’objet d’une cession avec ou sans le fonds de commerce.

Le nom commercial ne fait pas l’objet de dépôt.

Mais lorsqu’il fait l’objet d’un dépôt, il sera protégé par l’action en contrefaçon.

L’altération du nom commercial est sanctionnée pénalement par l’article L217-7  du code de la consommation.

L’enseigne

Est la désignation juridique du logo qui permet d’identifier un fonds de commerce. C’est un signe distinctif extérieur  qui permet d’identifier le fonds.

L’enseigne est un élément incorporel du fonds de commerce elle représente sa force attractive. L’enseigne peut être la reprise du nom commercial présenté avec plus ou mois d’originalité.

L’enseigne ne fait pas également l’objet de dépôt. Elle est protégée par l’action en concurrence déloyale.

La propriété intellectuelle :

Anciennement appelé propriété industrielle ou droit intellectuels. Sont protégés par l’action en contrefaçon.

.

Le brevet pour doit être exploité afin de bénéficier du monopole d’exploitation. Il s’agit d’un titre de propriété transmis par l’INPI qui confère un droit d’exploitation à son titulaire.

(L’invention doit présenter un caractère de nouveauté, et qu’elle trouve une application industrielle. L’invention doit être exploitée et sa redevance doit être payé annuellement pour bénéficier d’une exploitation exclusive d’une vingtaine d’année).

Les marques bénéficient d’une protection plus large que les produits et services qu’elles désignent.

La marque se définie comme un signe susceptible de représentation graphique qui servent à distinguer et à identifier auprès de la clientèle les produits diffusés par un commerçant, les prestations de services. La marque ou le signe doit être licite et disponible et être enregistré(e).

Enregistrée le titulaire a droit de propriété pour une durée de 10 ans indéfiniment renouvelable à compter du dépôt de leur demande d’enregistrement.

Les dessins et modèles :

Sont des créations qui ont pour objet de donner une autre présentation d’un produit connu. Il faut que la création présente un caractère nouveau et propre.

Les dessins et modèles donne un droit de propriété pour une durée de 5 ans renouvelable  à compter du dépôt de leur demande d’enregistrement.

Attention, les brevets, les marques, les dessins et modèles ne sont protégés que lorsqu’un dépôt préalable. Le titulaire du droit pourra agir en contrefaçon.

Les licences et autorisations :

En principe le commerce est libre. Parfois il faut obtenir des autorisations pour ouvrir le commerce.

Les licences et autorisations délivrées par l’administration sont des éléments souvent indissociables du fonds. Ces éléments sont cessibles mais il faut garder à l’esprit que l’administration peut réserver son agrément.

Le droit au bail :

Le droit au bail existe lorsque le commerçant n’est pas propriétaire des murs où il exploite son fonds de commerce. Le commerçant conclut avec le propriétaire de l’immeuble un contrat de location d’immeuble appelé le bail commercial. Ce bail commercial confère au commerçant un droit au bail.

C’est un droit personnel. C’est la  possibilité de se prévaloir d’un bail commercial soumis au régime impératif de l’article L145-1  et suivant du code de commerce.

Le droit au bail est cessible. C’est un tempérament à l’article 1165 du code civil.

Les supports corporels :

Les stocks ou marchandises :

Peuvent être constitués de produits finis, de produits semi finis, de matières premières…Il existe le stock d’exploitation et le stock spéculatif.

Le stock d’exploitation est celui qui sert à la vie du fonds. Par exemple le stock destiné à la vente.

 Le stock spéculatif n’a pas d’utilité immédiate mais est utilisé à titre de placement.

Le matériel et outillage :

Sont des éléments corporels du fonds de commerce qui servent à exploiter le fonds.

En principe il faut partie du fonds de commerce.

Mais lorsque le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds, le matériel et l’outillage seront considérés comme des immeubles par destination. Ils ne feront pas partis du fonds de commerce et se verront appliquer le régime des immeubles. (Sont exclus du gage des créanciers.)

Voici un aperçu de ce qu'est le fonds de commerce.
A bientôt sur Fiches de Juriste.
Aurélie.